Obwohl Ritter Sport für seine quadratischen Schokoladentafeln bekannt ist, kann es Milka nicht verbieten, ein Produkt in ähnlicher Form zu verkaufen. Das Milka-Produkt besteht aus zwei quadratischen Tafeln, die stets nur zusammen verkauft werden und somit in der Gesamtansicht der Verpackung keine quadratische Form bilden.
Das OLG Köln war nun (anders als noch das LG) der Ansicht, dass die quadratische Grundform der Packungshälften im Gesamtpacket so zurücktrete, dass sie nicht mehr prägend sei. Vor allem stützte das OLG sein Urteil darauf, dass die Verpackungen völlig unterschiedlich seien. Das Milka-Produkt weise alle bekannten Kennzeichnungen der Marke „Milka“ auf: Es war in dem bekannten Lila gehalten, die „lila Kuh“ abgebildet und auf beiden Schokoladenhälften war der Name „Milka“ abgebildet. Bereits damit sei eine Verwechslung mit Ritter Sport ausgeschlossen. Die Form der Packung trete dahinter zurück. Weitere Unterschiede bekräftigten dies: Milka verwendete nur zwei 40g-Packungen, sie wurden nur zusammen verkauft und bildeten so Schlauchform, zudem enthielt sie verschiedene Werbeslogans (z.B.: „für mich / für dich“). Die quadratische Form von Milka sei nur aus größter Nähe zu erkennen. Dadurch bestünde keine Verwechslungsgefahr. Auch eine Verbraucherumfrage habe ergeben, dass nur ein zu vernachlässigender Anteil der Konsumenten die Milka-Doppelpackung mit der Marke „Ritter Sport“ in Verbindung bringe. Daran ändere auch die Vorlage von Umfragen nichts, die „Ritter Sport“ überragende Umfragewerte bescheinigten.
Das Urteil erscheint richtig. Nach der Rechtsprechung zum „Goldhasen“ von Lindt & Sprüngli bemisst sich die Verwechslungsgefahr auch bei dreidimensionalen Marken stets nach dem Gesamteindruck. Entscheidend ist also weniger die „nackte“ Schokolade oder Verpackung, und erst recht nicht der bloße Markenaufdruck (wie der BGH im ersten Goldhase-Urteil entschied), sondern die Form, in der die Ware im Laden ausgestellt ist. Beim Goldhasen kommt es also auf eine Abwägung nicht nur der Form, sondern auch der Verpackungsfarbe und dem Bändchen an. Dies kann in dem nun entschiedenen Streit nicht anders sein: Selbst wenn die Form identisch ist, bilden auch die Merkmale der Verpackung ein gewichtiges Merkmal zur Verwechslungsfähigkeit.
Was bedeutet dies, wenn man eine dreidimensionale Marke schützen will? Die bloße Eintragung einer „nackten“ Form ist inzwischen möglich und sollte, soweit Bekanntheitsgrad und Verkehrsgeltung vorliegen, auch unternommen werden. Allerdings bietet dies nicht automatisch Schutz gegen andere Verwender von ähnlichen Formen. Da bei Marken stets der Gesamteindruck maßgeblich ist, sollte auch eine Marke in der tatsächlich verwendeten Form eingetragen werden und im Falle eines Verletzungsverfahrens beide Marken eingebracht werden. Sobald aber bei der anderen Marke weitere Unterscheidungselemente hinzukommen (z.B. der Verkauf in zwei quadratischen Teil, der dann zu einer rechteckigen Form führt), wird es schwierig gegen die Marke vorzugehen, wenn nicht auch die Verpackung Ähnlichkeiten aufweist.
Mehr bei DeJure: OLG Köln, Urt. v. 30.03.2012, Az. 6 U 159/11
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