Zunehmend schwieriger für Werbetreibende wird es, zulässig Telefonwerbung zu betreiben. Es bestehen hohe Anforderungen aufgrund von Wettbewerbsrecht, die Telefonwerbung zu einem Minenfeld machen. Dies geht insbesondere zurück auf das Urteil des BGH (vom 25.10.2012 – I ZR 169/10), laut dem sichergestellt werden müsse, dass nur derjenige Werbeanrufe erhält, der tatsächlich darin eingewilligt hat. Dies ist auch bei E-Mails ständige Rechtsprechung und wird über das sog. Double-Opt-in-Verfahren umgesetzt. Der BGH hat nun klargestellt, dass dieses auch bei Telefonwerbung anzuwenden ist.

Einholung einer Einwilligung in Telefonwerbung durch den Betroffenen

Unklar ist jedoch, wie das Double-Opt-in bei Telefonwerbung umgesetzt werden soll, Werbetreibende können dies nur vollständig rechtskonform umsetzen mit verhältnismäßig hohen Kosten. Möglich sind eigentlich nur zwei Variante für die Feststellung einer zulässigen Einwilligung in Telefonwerbung:

• Möglich wäre die Tätigung eines Anrufs zur Bestätigung, der ähnlich der Bestätigungs-E-Mail allein der Identitätsbestätigung dient. Bei diesem ist streng darauf zu achten, dass bei dem Anruf selbst noch keine Werbung getätigt wird, sondern allein die zweite Einwilligung des Werbeempfängers eingeholt wird. Dies ist insbesondere daher aufwändig, da gem. § 28 IIIa BDSG eine schriftliche Bestätigung der Werbeeinwilligung an den Empfänger zu übersenden ist. Zudem muss zum Nachweis im Streitfalle das Gespräch aufgezeichnet werden, worüber der Empfänger zu Beginn des Gesprächs zu informieren ist.
• Weitere Möglichkeit wäre die Übersendung einer Bestätigungs-SMS an die angegebene Nummer, entsprechend dem in § 45l TKG genannten Verfahrens für SMS-Mehrwertdienste. Mit diesen wird, wenn eine Einwilligung (on- oder offline) erteilt wurde, eine SMS an die angegebene Nummer gesendet. Der Empfänger klickt dann einen dort angegebenen Link an bzw. sendet eine SMS an die dort mitgeteilte Nummer. Dieses ist jedoch nur bei Mobilgeräten sinnvoll einzusetzen, da bei von mehreren Personen genutzten Anschlüssen nicht feststellbar ist, wer die Bestätigung erteilte.
• Theoretische Möglichkeit wäre noch eine anderweitige Sicherstellung, dass die Nummer dem angegebenen Interessenten der Telefonwerbung gehört, z.B. über Sammlung weiterer Daten wie Personalausweisnummern, Adresse, Telefonbuchdaten. Darüber ist aber wohl keine tatsächliche Feststellung der Einwilligung in Telefonwerbung möglich und es läge ein Verstoß gegen das Prinzip der Datensparsamkeit (§ 3a BDSG) vor.

Ist die Einwilligung in die Telefonwerbung eingeholt, ist im weiteren Verlauf zu beachten:

• Bei jedem Werbeanruf ist sicherzustellen, dass nur derjenige am Telefon ist, der auch eingewilligt hat. Es sollte zu Beginn also der Name erfragt werden und ggf. um Weiterleitung an den Einwilligenden gebeten werden.
• Soll am Telefon ein Fernabsatzgeschäft mit einem Verbraucher geschlossen werden, ist zu Beginn über Identität des Werbenden aufzuklären und die kommerzielle Natur des Anrufs deutlich zu machen (§ 312c Abs. 2 BGB).
• Eine Rufnummernunterdrückung ist unzulässig und bußgeldbewehrt (§§ 102, 149 TKG)!
• Dem Angerufenen muss jederzeit ein Widerruf seiner Einwilligung möglich sein. Erklärt er diesen bei einem Werbeanruf, müssen die Callcenter-Mitarbeiter dies umgehend berücksichtigen. Auch in der Datenschutzerklärung sollte auf die Widerrufsmöglichkeit hingewiesen werden und bei Erhalt einer E-Mail dies an den Zuständigen weitergeleitet werden.

Unterschiede bei Telefonwerbung gegenüber Unternehmen und Verbrauchern?

Hinzuweisen ist weiterhin darauf, dass wettbewerbsrechtlich keine Unterschiede zwischen der Zulässigkeit bei Telefonwerbung gegenüber Unternehmern und Verbrauchern bestehen. Auch Unternehmer müssen eine zweifelsfreie Einwilligung erteilt haben. Verzichtet werden sollte daher auch gegenüber Unternehmern auf sog. Cold Calls, also Telefonwerbung ohne vorherigen Kontakt. Allerdings ergeben sich hier in der Praxis durchaus erleichterte Möglichkeiten. Wenn ein persönlicher Kontakt mit dem Beworbenen besteht, also z.B. bei einer Abendveranstaltung Visitenkarten ausgetauscht worden waren, wird eine im daraus resultierende Werbung sehr selten die Absicht hervorrufen, den Werbenden abzumahnen. Falls persönlich eingewilligt wurde, z.B. mittels „rufen Sie mich doch nächste Woche an und stellen mir Ihr Produkt näher vor“ ist dies eine wirksame Einwilligung in Telefonwerbung. Allerdings ist diese im Streitfall durch den Werbenden zu beweisen. Dem könnte man z.B. nachkommen über eine Notiz auf der erhaltenen Visitenkarte wie „möchte Werbung, Datum“. Als Fazit zur Telefonwerbung gegenüber Unternehmern kann festgehalten werden, dass sich die Gefahr von Abmahnungen deutlich reduziert, wenn vorher ein persönlicher Kontakt bestand.  Im Zweifel hat der Werbende aber das Problem der Beweisbarkeit einer Einwilligung.